1. 사건번호 : 2005헌마506

2. 사건명 방송법 제32조 제2항 등 위헌확인 (제3항, 방송법시행령 제21조의2, 방송위원회 규칙 제23호)

3. 선고날짜 : 2008-06-26 종국결과 위헌

4. 결정 요약문

헌법재판소 전원재판부(주심 이공현 재판관)는 2008년 6월 26일 재판관 8(별개의견 1인) : 1의 의견으로 텔레비전 방송광고에 관하여 사전에 심의를 받도록 규정하고 있는 구 방송법 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분, ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조, 방송법 제32조 제2항, 제3항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인은 강릉시에서 동해건어물을 경영하는 자인바, 2005. 3. 25. YTN 방송국에 동해건어물의 방송광고를 청약하였으나 위 방송국으로부터 방송법 제32조, 방송법시행령 제21조의2 등에 의한 사전심의를 받지 않았다는 이유로 방송청약을 거절당하였다. 이에 청구인은 방송법 제32조 제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2 등이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2005. 5. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 방송법은 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다.

2. 심판의 대상

가. 먼저 이 사건 심판의 대상은 방송법(2004. 3. 22. 법률 7213호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것, 이하 ‘구 방송법’이라 한다) 제32조 제2항, 제3항과 방송법시행령(2004. 9. 17. 대통령령 18548호로 개정된 것) 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’ 부분 및 ‘방송심의에 관한 규정’(2000. 8. 28. 방송위원회규칙 제22호로 제정된 것) 제59조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.(이하 위 심판대상 규정들을 모두 합하여 ‘이 사건 규정들’이라 한다).

나. 한편, 위에서 본 바와 같이 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고 사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다. 그런데 방송통신심의위원회의 사전심의 역시 사전검열에 해당한다면, 위 구 방송법 규정만을 위헌선고 하여서는 방송광고 사전심의와 관련한 위헌 상태는 계속될 것이다. 따라서 개정된 방송법 규정도 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 방송법 규정들과 함께 심판대상 규정에 포함시키기로 한다.

심판대상 규정

구 방송법

제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 생략

② 위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의․의결할 수 있다.

③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의․의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의․의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.

④ 생략

방송법시행령

제21조의2(사전심의 대상 방송광고) 법 제32조 제2항에서 "대통령령이 정하는 방송광고"라 함은 방송사업자가 행하는 텔레비전방송광고․라디오방송광고 및 데이터방송광고(동영상 및 음성이 포함된 방송광고에 한한다)로서 다음 각호의 방송광고를 제외한 방송광고를 말한다.

1. - 4. 생략

방송심의에 관한 규정

제59조(심의미필 등 방송광고의 금지) 사업자는 방송광고심의에 관한 규정에 의해 방송가 결정을 받지 아니한 광고물, 결정을 받은 내용과는 다른 내용의 광고물 및 동 규정에서 정한 유효기간이 지난 광고물을 방송하여서는 아니된다.

방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 것, 이하 ‘방송법’이라 한다)

제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) ① 생략

② 방송통신심의위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의,의결할 수 있다.

③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 방송통신심의위원회의 심의,의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의․의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.

④ 생략

3. 결정이유의 요지

헌법 제21조 제1항은, 모든 국민은 언론․출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 광고도 사상․지식․정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론․출판의 자유의 보호 대상이 되며, 방송광고 또한 언론․출판의 자유 보호의 대상이 된다. 한편, 우리 헌법 제21조 제2항은, 언론․출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 검열은 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는 제도를 뜻하는 것으로, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다. 이하에서는 이 사건 방송광고 사전심의가 행정권이 주체가 된 사전심의인지를 본다.

이 사건 규정들에 의하면 텔레비전 방송광고를 하고자 하는 자는 방송위원회의 사전심의를 받아야 하는바, 방송위원회는 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되는데, 대통령은 위원회 위원을 임명함에 있어 3인은 국회의장이 국회 각 교섭단체대표의원과 협의하여 추천한 자를 임명하고, 3인은 방송관련 전문성과 시청자대표성을 고려하여 국회 문화관광위원회의 추천의뢰를 받아 국회의장이 추천한 자를 임명하게 된다. 이러한 방송위원회의 업무는 1. 방송의 기본계획에 관한 사항, 2. 방송프로그램 및 방송광고의 운용․편성에 관한 사항, 3. 방송사업자․중계유선방송사업자․음악유선방송사업자․전광판방송사업자의 허가․재허가의 추천, 승인, 등록, 취소 등에 관한 사항, 4. 위원회규칙의 제정․개정 및 폐지, 5. 방송에 관한 연구․조사 및 지원에 관한 사항, 6. 방송사업자․중계유선방송사업자․음악유선방송사업자 및 전광판방송사업자 상호간의 공동사업이나 분쟁의 조정, 7. 방송프로그램 유통상 공정거래 질서확립에 관한 사항 등에 관하여 심의․의결하는 것이고, 일정한 경우 문화관광부장관과 합의하거나 정보통신부장관, 공정거래위원회 위원장의 의견을 들어 심의․의결하여야 한다. 위와 같은 방송위원회의 구성방법이나 업무내용 그리고 업무처리 방식 등을 살펴볼 때, 방송위원회는 행정주체에 해당한다.

한편, 구 방송법 제103조 제2항은, 방송위원회는 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 민간기구․단체에 위탁하도록 하고 있고, 이에 따라 방송위원회는 방송광고의 사전심의 업무를 민간기구인 한국광고자율심의기구(이하 ‘자율심의기구’라 한다)에 위탁하였는바, 현재 방송광고의 사전심의는 자율심의기구가 하고 있다.

자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립한 기구로 20여개의 광고 관련 단체를 회원으로 확보하고 있고, 2000년 8월 1일부터 방송위원회로부터 방송광고에 대한 심의 업무를 위탁받아 업무를 수행한 이래 현재까지 방송광고 사전심의를 담당하고 있다.

이 사건 텔레비전 방송광고의 사전심의를 담당하는 자율심의기구의 제1광고심의위원회는 위원장 1인과 부위원장 2인을 포함하여 9인 이내의 위원으로 구성되고, 1년을 임기로 이사회의 동의를 얻어 회장이 위촉하는데, 이들을 위촉하고 위촉에 동의권을 행사하는 회장과 이사회 임원은 일정한 요건을 갖춘 자 중 총회에서 선임되며, 총회에서 선임된 이들은 문화관광부장관의 승인을 받아 취임하도록 되어 있다. 이와 같이 광고심의위원의 선임에 관여하는 회장과 이사의 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하도록 하는 것은 자율심의기구 구성에 행정권이 개입하고 있는 것이라 볼 수 있다.

한편, 이 사건 자율심의기구는 행정주체인 방송위원회로부터 위탁을 받아 방송광고의 사전심의라는 공무를 수행하고 있으므로 행정법상 공무수탁사인에 해당한다. 그런데 국가는 공무수탁사인에 대하여 위임사무 처리에 대하여 지휘․감독권을 가지고 있다. 이러한 경우 행정주체는 사인이 아니라 바로 그에게 공권을 수여한 국가 또는 공공단체 자신이라 할 것이며, 공무수탁사인의 공권력 행사는 국가가 행하는 것과 법적 효과 측면에서 전혀 다르지 않다.

나아가 방송위원회는 방송법상 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있으므로 방송위원회는 방송광고 심의규정을 개정함으로써 언제든지 자신이 원하는 대로 자율심의기구의 심의 내용을 원격 조정할 수 있고, 방송위원회는 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등은 방송위원회가 비용을 지급하고 있으므로 자율심의기구는 그 영향력하에 있다고 할 것이다.

이상에서 본 바와 같이 방송광고 사전심의는 자율심의기구가 담당하고 있지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 따라서 자율심의기구가 행하는 이 사건 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 할 것이다.

한편, 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다. 그런데 방송통신심의위원회의 구성이나 업무, 업무처리 방식 등은 구 방송위원회의 그것과 다르지 않다. 그럼에도 불구하고 개정된 현행 방송법을 그대로 둔다면, 이는 사전검열에 해당하는 방송광고 사전심의를 그대로 존치시켜 위헌적인 상태를 방치하는 결과가 될 것이다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정된 방송법에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로 구 방송법 규정과 함께 개정된 방송법 제32조 제2항, 제3항에 대해서도 위헌을 선언하기로 한다.

재판관 조대현의 별개의견

헌법 제21조 제1항이 언론․출판의 자유를 보장하는 것은 언론․출판이 인간의 의사와 사상을 표현하는 것으로서 인간의 존엄과 가치를 발현하고 증진시키는 수단이기 때문이다. 그리고 헌법 제21조 제2항이 언론․출판에 대한 허가와 검열을 금지하는 이유는 언론․출판이 공권력에 대한 비판을 포함한 다양한 의사를 공표할 수 있도록 보장함으로써 토론과 여론 형성을 통하여 진실되고 올바른 민주사회를 구현하는 기능을 가지기 때문이다. 따라서 헌법 제21조 제2항이 허가와 검열을 금지하는 언론․출판은, 인간의 정신적 활동을 표현하고 전파하는 모든 행위와 수단을 의미하는 것이 아니라, “민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위․수단”을 의미한다고 봄이 상당하다. 말이나 글이 아닌 다른 표현수단에 의한 표현행위, 사람의 의견이나 사상이 아니라 감정이나 느낌을 표현하는 행위, 말이나 글에 의한 의사표현이라고 하더라도 민주사회의 토론과 여론 형성을 목적으로 하지 않거나 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 것이 아닌 표현행위는 표현행위의 목적․방법․내용 등에 따라 통신의 자유, 양심표현의 자유, 종교표현의 자유, 학문과 예술의 표현의 자유와 같은 다른 기본권에 의해 보호된다.

그런데 텔레비전 방송광고는 말과 글과 영상에 의하여 광고내용을 구성하여 일반 대중에게 알리는 표현행위로, 여기에는 간혹 광고주의 의견이나 사상을 공표하는 것도 있을 수 있으며, 이것이 민주사회의 다양한 의사의 하나로 불특정 또는 다수인에게 공표하고 전달하기 위한 것이라면, 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 사전검열이 금지된다고 할 것이다. 다만 텔레비전 방송광고 중 대부분을 차지하는 상업적 방송광고는 영업이나 상품의 홍보와 판매촉진을 주된 목적으로 하는 영리적 활동이므로, 전체적으로 영업활동의 자유에 포섭된다고 봄이 상당하다. 따라서 상업적 광고활동은 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 것이고, 헌법 제21조 제2항에 의하여 사전검열이 절대적으로 금지된다고 보기는 어렵다.

이 사건 규정들은 공익적 광고가 아닌 텔레비전 방송광고에 대하여 사전에 방송위원회(방송통신심의위원회)의 심의․의결을 받도록 하고, 사전에 심의․의결을 받지 아니한 광고방송을 금지하고 있으며, 이를 위반한 경우에는 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항의 “언론․출판”에 해당되는 방송광고도 사전심의의 대상으로 하고 있으므로, 그 한도에서 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

한편, 헌법 제21조 제2항의 “언론․출판”에 해당되지 아니하는 방송광고에 대해서는 필요한 경우 최소한도의 범위에서 방송광고의 내용을 사전심의할 수 있지만, 그러한 필요성과 사전심의의 한계는 법률로 규정되어야 한다. 그런데 이 사건 규정들은 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하지 않았다. 따라서 이 사건 규정들은 헌법 제37조 제2항의 요청을 무시하고 있다.

텔레비전 방송광고가 상업적 광고인 경우에는 그 영리추구성으로 인하여 광고목적물의 가치를 과장하거나 유혹적인 방법을 사용하기 쉽고, 방송광고의 영향력이 광범위하며, 그 방송광고의 내용이 거짓됨․과장․선정적인 경우 그로 인한 피해를 방송 후에 회복시키기 어렵기 때문에, 상업적 방송광고에 대하여 사전에 심의하게 할 필요가 있다고 할 수 있다. 그렇다고 하더라도, 모든 상업적 방송광고를 일률적으로 사전에 심의하도록 하는 것은 허용되기 어렵고, 특정의 구체적인 상업적 방송광고가 허위․과장․선정성 등의 사유로 공중방송으로 광고하기 어려운 사정이 있는 경우에 이를 심사하는 절차를 마련함으로써 충분하다고 할 것이다. 이러한 사정들은 이 사건 규정들을 대체하는 입법을 할 때에 고려하면 될 것이므로, 이 사건 규정들에 대한 위헌선언을 저지하는 사유로 삼기 어렵다.

결국 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항 또는 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

재판관 목영준의 반대의견(헌법불합치의견)

헌법 제21조 제2항은, “언론․출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다”고 규정하고 있고, 우리 헌법재판소는 이를 절대적 사전검열금지 원칙으로 보아 사전검열에 의한 언론·출판의 자유의 제한은 법률로써도 허용될 수 없다고 선언하고 있는바, 이와 같이 언론·출판에 대하여 절대적이고 경직적인 사전검열금지 원칙을 적용하는 이유는, 사전검열이 허용될 경우 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐 아니라 행정기관이 권력을 남용하여 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제하고 무해한 여론만을 조장하는 것을 방지하기 위한 것이다.

그런데 시대의 변천과 과학의 발달로 표현의 자유를 매개하는 수단의 범위가 종래 ‘언론·출판’의 개념으로부터 추론하거나 상정할 수 있는 범위를 넘어 매우 다양하고 광범위한 형태로 확산되고 있다. 즉, 신문, 방송, 통신, 영화, 예술 등 고전적인 매체 이외에도 인터넷, 전단지, 고정식 또는 이동식 전광광고판, 초중고등학교의 구내방송, 상품의 용기·포장에 표시된 광고 등 과거에는 예견할 수 없는 정도의 전파성과 파괴력을 가진 표현매체들이 속속 등장하고 있는 것이다. 그러므로 절대적 사전검열금지 원칙의 경직적 적용으로 인하여 발생할 불합리를 방지하기 위하여는, ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 한정하여야 할 뿐 아니라, 절대적 사전검열금지 원칙이 적용되는 표현매체와 표현행위도 우리 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하는 진정한 목적에 부합하는 범위 내로 제한하여야 한다. 그런데 광고는 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 매체로서 표현의 자유에 의한 보호대상이 되나, 상업적 언론, 특히 상품과 서비스의 광고는 영리동기에 의하여 추동되기 때문에 다른 언론매체에 비하여 장래 위축되지 않는 특성을 가지고 있다고 할 것인바, 상업광고에 대하여는 일반 표현행위에 비하여 그 보호정도를 달리할 필요성이 있다고 할 것이다.결국 언론·출판의 자유의 보호 대상이 되는 것과 모든 언론·출판행위에 대하여 그 보호의 정도가 동일하여야 한다는 것은 전혀 별개의 문제라 할 것이므로 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 할 것인바, 상업광고에 대하여는 절대적 사전검열금지 원칙을 적용하여서는 아니된다 할 것이다.

다만 상업광고도 표현의 자유의 보호범위에 포함되므로 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 이루어져야 한다.

그런데 텔레비전에 의한 상업광고는 매체의 특성상 그 내용이 허위·과장되어 위와 같은 경우에 해당되면 그 피해가 직접적이고 광범위할 뿐 아니라 그 회복이 사실상 불가능하게 된다. 특히 광고의 진위에 대한 판별능력이 떨어지고 광고효과에 대한 면역력이 취약한 어린이나 청소년들의 경우에게는 허위·과장된 텔레비전 상업광고로 인해 심각한 정신적 피해를 입히거나 잘못된 인식을 고착화되게 할 수 있다. 그러므로 자율심의기구가 상업광고의 사전심의를 담당하도록 하여 텔레비전 상업광고로 인한 피해를 사전에 예방하고자 하는 이 사건 규정들의 입법목적은 정당하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 상업광고의 사전심의를 담당하는 자율심의기구의 경우 그 구성에 행정권이 개입하고 있는 점, 자율심의기구는 행정법상 공무수탁사인에 해당하는 점, 자율심의기구의 운영비용을 방송위원회에 의존하고 있는 점 등에 비추어, 행정기관성을 부인하기 어려운바, 현재 우리나라의 방송사업자나 광고회사의 수준을 고려할 때, 행정권의 개입없이 순수하게 민간인만으로 자율심의기구를 구성하고 운영하도록 한다 하여도, 위와 같은 입법목적을 달성하는데 어려움이 없을 것이라고 판단된다. 그러므로 이 사건 규정들이 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

그리고 상업광고에 대한 사전심의는 헌법상 보장된 표현의 자유를 제한하는 것이므로, 입법목적 달성에 필요한 범위 내로 한정되어야 한다. 따라서 신청된 방영시간대가 어린이나 청소년들에게 위해를 줄 우려가 적은 경우인지 여부, 방송매체가 지상파방송인지 유선방송인지 여부 및 방송채널의 특성상 사전심의가 필요한지 여부 등을 고려하여 사전심의 대상의 범위를 정하여야 함에도, 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다.

따라서 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지 원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있다고 할 것이다.

한편, 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지 원칙에 반하여 헌법에 위배되지만, 위 규정들 내에 합헌부분과 위헌부분이 혼재되어 있으므로, 단순위헌 선고를 하지 아니하고 헌법불합치 선고를 함으로써 후속 입법에 의하여 이 사건 규정들 중 위헌적 부분을 제거하도록 함이 타당할 것이다.